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Una bussola per orientarsi nel mare agitato di Tor di Valle

  2 aprile 2019 -Tor di Valle: annullamento o revoca in autotutela di atti amministrativi. 

Come era prevedibile,  strenui sostenitori, a tutti i livelli, del Progetto Tor di Valle non arretrano di fronte a nulla.

Ecco, quindi, che continuano imperterriti ad ossessivamente propalare la falsa tesi della certificazione della legittimità degli atti amministrativi che sarebbe avvenuta in sede penale e l’ulteriore falsa tesi della così detta “ due diligence”.

 

A proposito della prima falsa tesi, il Magistrato penale, per di più inquirente, non ha alcuna facoltà e possibilità né di legittimare né di dichiarare illegittimi atti amministrativi, come è riscontrabile anche dalle parole dell’illustre Magistrato, componente del Consiglio Superiore della Magistratura, Piercamillo Davigo, il quale, nel suo libro “ Il sistema della corruzione”,  Economica Laterza Editore, 2019, alla pag. 99, tra le misure proposte per combattere il fenomeno della corruzione, indica quella della possibilità per la Magistratura penale “ di annullare atti amministrativi, quando si accerti che sia intervenuta corruzione”.

Cosa che dimostra come alla Magistratura penale sia oggi preclusa ogni possibilità di entrare nel merito della legittimità/illegittimità di atti amministrativi a seguito di reati.

I reati accertati penalmente potrebbero, peraltro, smascherare decisioni amministrative assunte sotto una indebita pressione, sviando la volontà di chi è chiamato ad intervenire nel procedimento di formazione di atti amministrativi.

Si verifica, cioè, in questa ipotesi, un tipico caso che configura la sospensione necessaria del giudizio amministrativo, poiché la definizione di quest’ultimo dipenderebbe ineliminabilmente da quella del giudizio penale, in quanto ne è vincolata in modo esclusivo, diretto e consequenziale ( Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 6151 del 20 dicembre 2013).

In estrema sintesi, il reato accertato incide in termini di illegittimità sull’atto amministrativo.

Ciò premesso, ritengo meritevoli di approfondimento, in questa sede, le ipotesi di annullamento o revoca in autotutela  degli atti relativi al procedimento de quo.

  1. L’annullamento.

Il nostro ordinamento riconosce alla Pubblica Amministrazione (P.A.) il potere-dovere di annullare, con effetto ex tunc, atti affetti da vizi di legittimità.

Tale diritto-dovere persegue lo scopo, non solo di ripristino della legalità, ma anche di tutela del pubblico interesse.

I presupposti dell’annullamento d’ufficio consistono nella illegittimità dell’atto ( violazione di legge, eccesso di potere) e nella sussistenza concreta ed attuale dell’interesse pubblico all’atto di autotutela.

Quanto al decorso del tempo ai fini dell’ esercizio del potere-dovere di annullamento, il Consiglio di Stato, nell’Udienza Plenaria n. 8 del 17 ottobre 2017, ha stabilito che deve ritenersi :” Che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ragionevole per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro”.

Tali principi sono essenziali onde ritenere che sussista in pieno la possibilità di esercitare il diritto-dovere di annullamento d’ufficio degli atti concernenti il Progetto Tor di Valle, poiché il termine massimo di diciotto mesi, previsto dall’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, entro il quale possa essere esercitato il predetto diritto, decorrerebbe, nel caso che ci occupa, solo da momento in cui, a seguito ed in esito alle indagini penali, si sono potuti scoprire i fatti e le circostanze da porre a fondamento  dell’eventuale atto di ritiro.

La stessa considerazione in tema alla decorrenza del termine di diciotto mesi vale nel caso di sospensione in autotutela dell’efficacia degli atti in questione : sospensione chiesta da Federsupporter e da altri, anche in sede di esposto -denuncia alla Procura della Repubblica di Roma per l’ipotesi di reato di rifiuto o di omissione di atti d’ufficio.

  1. La revoca

La revoca d’ufficio in autotutela, a differenza dell’annullamento, non ha efficacia retroattiva, bensì ex nunc, basandosi, indipendentemente dalla illegittimità dell’atto o degli atti, su una nuova valutazione della circostanza secondo cui tali atti non siano più connotati  da requisiti di adeguatezza ed idoneità rispetto alla situazione da regolare.

In questo caso, l’art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990 prevede un generale obbligo di indennizzo a favore dei soggetti  che abbiano subito un pregiudizio dalla revoca, avendo fatto affidamento sugli atti poi revocati.

Il danno, dovendosi presumere la legittimità della revoca, non ha natura e carattere risarcitorio e, pertanto, la sua quantificazione va parametrata al solo danno emergente ( spese documentate e necessarie per l’ottenimento degli atti revocati) e non anche al lucro cessante (  vantaggi ed utilità derivanti dagli atti ove non fossero stati revocati) .

Occorre, però, tenere presente, ai fini dell’esclusione del diritto all’indennizzo, sia l’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte del destinatario o dei destinatari degli atti revocati della contrarietà di questi ultimi all’interesse pubblico e dell’eventuale concorso dei medesimi interessati o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità degli atti stessi con l’interesse pubblico.

Il privato o i privati  potrebbero richiedere, non l’indennizzo, bensì il risarcimento del danno, quindi comprensivo del lucro cessante, soltanto ove provassero la responsabilità della P.A.per comportamento illecito attribuibile a dolo o colpa grave.

  1. I rischi per l’Amministrazione,  per Pubblici funzionari e Pubblici Ufficiali.

Al chiaro scopo di intimidire le amministrazioni competenti ( Comune di Roma e Regione Lazio) e per pubblici funzionari e pubblici ufficiali che ne fanno parte, si è agitato e si agita lo “ spauracchio” degli ingenti oneri risarcitori che sarebbero dovuti, in specie alla  As Roma spa, in caso di annullamento o di revoca in autotutela degli atti de quibus.

Rischi che, in ipotesi ed in astratto, potrebbero sussistere solo ove l’annullamento o la revoca fossero giudicati illegittimi.

In tema di danno da provvedimenti illegittimi, l’art. 30, comma 3, del Codice del Processo Amministrativo dispone che “ Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e di comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela privati”.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, Udienza Plenaria n. 3 del 23 marzo 2011, ha stabilito che, sotto il profilo dell’attivazione di strumenti di tutela privati, occorre considerare l’eventuale omessa attivazione di rimedi idonei ad evitare il danno,          quali ricorsi amministrativi e, più in generale, atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa.

Ne deriva che nessun risarcimento sarebbe dovuto ove l’interessato o gli interessati, con condotte attive o omissive, contrariamente ai principi di buona fede e di ordinaria diligenza, avessero potuto evitare i danni conseguenti all’atto o agli atti illegittimi.

Inoltre, per ottenere il risarcimento del danno, bisognerebbe dimostrare che non sussista un ragionevole ed oggettivo interesse all’annullamento dell’atto illegittimo o che l’annullamento non sia in grado di soddisfare appieno il suddetto interesse.

Senza contare che il risarcimento del danno può avvenire anche mediante reintegrazione in forma specifica, per cui, in alternativa all’equivalente monetario, l’art. 30 del Codice del Processo Amministrativo prevede la possibilità di risarcire il pregiudizio e le sue conseguenze mediante il ripristino della situazione giuridica preesistente all’annullamento o alla revoca giudicati illegittimi.

 

Possibilità che si dà soprattutto quando si verta in materia di tutela di interessi così detti “ pretensivi”: vale a dire in materia di provvedimenti amministrativi che ampliano la sfera dei diritti del privato.

In questo caso, la tutela piena dei suddetti diritti sarebbe  conseguibile mediante il ripristino dell’atto o degli atti illegittimamente annullati o revocati, non dovendosi, quindi, procedere necessariamente ad una tutela per equivalente economico.

Quanto, inoltre, ferma restando la responsabilità della P:A quale apparato, alla responsabilità personale di funzionari pubblici e di pubblici ufficiali che abbiano determinato o concorso a determinare l’annullamento o la revoca illegittimi, secondo l’art. 28 della Costituzione, tali soggetti “Sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili ed amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti”.

La responsabilità sia della P.A.quale apparato sia personale dei singoli funzionari pubblici e pubblici ufficiali sussisterebbe, nella fattispecie, non solamente nei confronti dei privati lesi da eventuali provvedimenti in autotutela illegittimi, ma anche nei confronti di tutti quei soggetti ( persone singole, Enti esponenziali di diritti ed interessi collettivi) danneggiati dall’eventuale mancato esercizio del diritto-dovere di annullamento o revoca di atti illegittimi o non più conformi all’interesse pubblico.

Qualora, poi, dal suddetto mancato esercizio dovessero derivare, sussistendone il nesso causale, incidenti mortali o eventi catastrofali ( non a caso nella Relazione finale del Politecnico di Torino si parla di possibili conseguenze “ catastrofiche”), in tal caso ( vedasi, per esempio, il crollo del ponte a Genova e la tragedia di Rigopiano), la P.A. come apparato e personalmente pubblici funzionari e pubblici ufficiali, che non avessero adottato provvedimenti di autotutela, sarebbero esposti a rischi, non solo economici, ma, soprattutto, penali.

Resta fermo che la P.A. eventualmente condannata al risarcimento dei danni ha la possibilità di rivalersi nei confronti di pubblici dipendenti o pubblici ufficiali, chiamati a rispondere dinanzi alla Corte dei Conti del danno erariale così indirettamente causato.

Pertanto, alla luce di tutto quanto precede, a me pare che, ponderando i rischi che eventualmente potrebbero correre sia la P.A. sia singoli funzionari pubblici o pubblici ufficiali, vuoi in ipotesi di provvedimento di annullamento o di revoca illegittimi, vuoi in ipotesi di mancato esercizio del diritto-dovere di annullamento di atti illegittimi o di revoca di atti non più rispondenti al pubblico interesse, siano ben maggiori e ben più gravi i rischi derivanti dalla seconda ipotesi che non quelli derivanti dalla prima.

  1. Considerazioni finali.

Come già detto all’inizio di queste mie Note, si apprende da notizie di stampa che il Comune di Roma, prima di prendere qualsiasi decisione, intenderebbe procedere ad una così detta, ennesima “due diligence”.

Uno strumento che, al di là dell’espressione anglofona, è, peraltro, sconosciuto al diritto amministrativo e, invece, consono al diritto commerciale, ma che, a parte ciò, appare del tutto inutile e funzionale soltanto a prendere ulteriore tempo, non sapendo, evidentemente, che pesci pigliare.

Valga il vero di ciò quanto affermato a pag. 75 della sua citata opera da Piercamillo Davigo, il quale dice che “ Se c’è una pratica formalmente ineccepibile- come abbiamo visto- è quella sotto la quale si maschera una corruzione o una concussione. Non foss’altro perché quella è stata seguita con la dovuta attenzione “.

Il comportamento del Comune di Roma, in un accezione benevola e tuzioristica per quest’ultimo, potrebbe anche essere interpretato quale accoglimento implicito, de facto se non de jure, per comportamento concludente, della richiesta di Federsupporter e di altri di sospensione temporanea cautelare in autotutela dell’efficacia degli atti in attesa degli sviluppi e degli esiti dell’indagine e dei processi penali, fermo restando il rispetto del termine massimo di diciotto mesi ex art. 21 nonies della Legge n. 241/1990, decorrente dal momento in cui si sono scoperti, attraverso le predette indagini, i fatti che, se accertati, determinerebbero l’illegittimità degli atti stessi.

D’altronde, l’atto implicitamente sospensivo sarebbe, in questo caso, dimostrato dall’inequivoco comportamento dell’Amministrazione procedente che,  con riferimento alle fasi finora svolte del procedimento, denota una chiara e non altrimenti interpretabile  volontà di sospendere, almeno temporaneamente, il procedimento stesso e l’efficacia degli atti scaturenti dalle predette fasi.

Diversamente, il (la) Sindaco (a) avrebbe già dovuto da tempo sottoporre al Consiglio Comunale, nella prima seduta utile, l’adozione di variante allo strumento urbanistico comunale di cui al verbale conclusivo della Conferenza di servizi decisoria, così come prevede l’art. 62, comma 2 bis, della Legge n. 96/2017.

Circa, infine, il ruolo svolto e che continua ad essere svolto, fatte salve alcune eccezioni, dal sistema dell’informazione nella vicenda Tor di Valle, ritengo calzante il giudizio di Piercamillo Davigo a pag. 93 della sua opera citata : “ Oggi molto spesso i fatti vengono nascosti, filtrati e manipolati da un sistema mediatico controllato in maniera ferrea. Il commento fuorviante prevale sulla cronaca, relegata  in posizioni marginali per consentire ai media di parlare d’altro “.

Avv. Massimo Rossetti

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