Ma, soprattutto, ha sancito che  gli impegni proposti dalla Lega per rimuovere i profili anticoncorrenziali, individuati dall’Autorità Garante negli inviti ad offrire dalla Lega stessa pubblicati il 10 luglio e il 3 ottobre 2009, rispettivamente per le stagioni sportive 2010-2011 e 2011-2012 di Serie A e Serie B, sono inidonee a tale rimozione .

L’Autorità garante, con proprie delibere del 22 luglio e del 1° ottobre 2009, aveva rilevato, in sintesi, che gli inviti ad offrire della Lega, sia quello pubblicato il 10 luglio sia quello pubblicato il 3 ottobre 2009, avevano violato la disciplina, interna e comunitaria, della concorrenza, nonché avevano integrato la fattispecie vietata di abuso di posizione dominante, esercitando la Lega, per legge, un ruolo esclusivo nella commercializzazione dei diritti audiovisivi relativi al calcio.

L’Autorità garante aveva, infatti, constatato che le modalità di formazione dei pacchetti di diritti audiovisivi assunte dalla Lega risultavano inidonee a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva, ostacolando l’ingresso e la crescita di nuovi operatori televisivi diversi da quelli principali ( SKY e Mediaset).

Di assoluto rilievo, a questo riguardo, sono le seguenti, illuminanti considerazioni dell’Autorità Garante : “ La Lega Calcio sembra aver preferito determinare le condizioni per una minore competizione tra gli operatori delle pay TV nello sfruttamento dei diritti, al fine di assicurarsi gli introiti auspicati, limitando l’incertezza connessa all’esito delle procedure competitive. La Lega Calcio può beneficiare di tale situazione poiché l’aumento dei profitti attesi sui mercati a valle, derivanti da una più circoscritta disponibilità dei diritti televisivi, innalza la capacità a pagare degli operatori televisivi per l’acquisizione dei diritti. D’altro canto, il minor grado di concorrenza tra gli operatori delle pay TV risulta idoneo a produrre effetti negativi sui consumatori, conducendo a prezzi di fruizione dei contenuti televisivi potenzialmente più elevati e ad una inferiore varietà e qualità dell’offerta”.

A fronte di questi penetranti rilievi, la Lega Calcio il 17 novembre 2009 presentava all’Autorità Garante una serie di impegni onde diversificare gli inviti ad offrire mediante la suddivisione dei pacchetti in essi contenuti in più pacchetti, così cercando di far venire meno i profili anticoncorrenziali evidenziati dalla stessa Autorità.

Quest’ultima, con delibera del 10 gennaio 2010, nel rendere obbligatori per la Lega gli impegni presentati, ha chiuso il procedimento senza accertare le infrazioni rilevate .

Contro tale delibera ha presentato ricorso al TAR del Lazio l’ADICONSUM ( Associazione Italiana Difesa Consumatori e Ambiente)  e il Tribunale ha accolto il ricorso, ritenendo : che l’Autorità Garante aveva violato le regole del contraddittorio procedimentale per non aver pubblicato e sottoposto a market test gli impegni aggiuntivi proposti dalla Lega ad integrazione delle proposte iniziali; che, comunque, tali impegni non erano idonei a rimuovere i profili anticoncorrenziali individuati dalla stessa Autorità Garante.

Impugnta da quest’ultima e dalla Lega la sentenza del TAR dinanzi al Consiglio di Stato, il medesimo, come detto in precedenza, con decisione del 12 aprile u.s., depositata il 30 maggio u.s., ha respinto il ricorso, confermando definitivamente in toto quanto stabilito dal TAR del Lazio .

Così riepilogata questa complessa e delicata vicenda, vediamo ora di metterne a fuoco le possibili implicazioni e conseguenze.

Innanzi tutto, non v’è dubbio che l’attribuzione, così come effettuata dalla Lega, dei diritti audiovisivi concernenti la stagione 2010-2011 di Serie A e B  è da considerarsi illegittima, anzi illecita: sia per ragioni procedimentali, sia, soprattutto, per ragioni di merito.

Sotto quest’ultimo profilo, da parte della Lega è stata ristretta la concorrenza ed è stato compiuto un abuso di posizione dominante che ha comportato,per quello che qui maggiormente interessa dal punto di vista dei consumatori di spettacoli calcistici, da un lato, maggiori introiti per le società di calcio e, dall’altro, maggiori costi di fruizione di tali spettacoli per i predetti consumatori.

Ciò in uno con una minore varietà e qualità degli spettacoli offerti ai medesimi consumatori.

Poiché, peraltro, la stagione calcistica 2010-2011 si è conclusa, non sono certo ripetibili da parte della Lega, relativamente a tale stagione, inviti ad offrire e procedure selettive conformi a quanto stabilito dal TAR del Lazio e ora confermato dal Consiglio di Stato.

Si rende, quindi, a mio avviso, disponibile, sia per gli operatori pay TV esclusi sia per i consumatori danneggiati, una azione risarcitoria nei confronti della Lega e, di riflesso, delle società di calcio nonché nei confronti dell’Autorità Garante.

Nella specie, si tratterebbe di quella che, nel linguaggio tecnico- giuridico, si definisce violazione del “diritto di chance”

Vale a dire della possibilità di concorrere a qualcosa e di conseguire un risultato la cui violazione, secondo consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità, è fonte di diritto al risarcimento dei conseguenti danni che ben possono essere quantificati e liquidati dal giudice anche in via equitativa.

A questo fine, dovrebbe essere esaminata la possibilità di esperire una class action: cosa che verrà messa tempestivamente allo studio di Federsupporter e Codacons.

A voler, poi, tacere del fatto che i contratti stipulati tra la Lega e le payTV, configuranti un abuso di posizione dominante, poiché contrari a norme imperative di legge, potrebbero essere dichiarati, anche d’ufficio,nulli.

Da tale nullità potrebbe derivare che le prestazioni eseguite in base ad un contratto dichiarato nullo, costituendo un indebito oggettivo, dovrebbero dare luogo a restituzione.

Nel caso specifico, La Lega e, per il tramite di quest’ultima le società di calcio, potrebbero essere dichiarate tenute a restituire alle payTV le somme incassate per la cessione dei diritti televisivi e, a loro volta, gli abbonati alle suddette payTV potrebbero essere dichiarati titolari del diritto ad ottenere dalle stesse payTV la restituzione degli importi pagati per tali abbonamenti.

E’, altresì, evidente che, relativamente alla stagione sportiva 2011-2012, la Lega dovrà provvedere quanto prima ad uniformare i propri inviti ad offrire e le relative procedure selettive per la vendita dei diritti audiovisivi alle richiamate decisioni del TAR del Lazio e del Consiglio di Stato.

Se così sarà, e non v’è ragione di dubitarne, si determinerà una maggiore concorrenza nell’ambito degli operatori delle payTV con una conseguente diminuzione, da un lato, degli introiti per le società di calcio e, dall’altro, corrispondentemente, con minori costi per i consumatori televisivi di spettacoli calcistici.

Ma se così sarà, è chiaro che l’attuale disputa tra le società di calcio per la spartizione dei suddetti introiti dovrà fare necessariamente i conti con una “ torta” più esigua di quella su cui si basa oggi tale disputa e dovrà fare i conti con “ fette” della “ torta” più esili.

Verrebbe da dire, come dice Tito Livio nelle “ Storie”, che “mentre a Roma si discute, Sagunto viene espugnata”.

Avv. Massimo Rossetti