2 Modifiche apportabili al Progetto dopo la Conferenza di servizi preliminare
Il comma 304, lettera b), della Legge n.147/2013 prevede che le modifiche apportabili al Progetto, dopo la Conferenza di servizi preliminare, devono essere “ strettamente necessarie”.
Sul punto, come si può leggere nella Guida del CONI all’applicazione della Legge n. 147/2013, si deve, quindi assumere che “ la fisionomia dell’intervento che risulterà dall’esito della Conferenza preliminare, se non è immodificabile, è tuttavia tendenzialmente stabile”.
Aggiungasi che, ai sensi dell’art. 14, comma 3, della Legge n. 241/1990, come novellato dal Decr.Lgs. n. 127/2016, ove si sia svolta la Conferenza preliminare, le determinazioni espresse in tale sede “ possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento”.
Disposizione che assevera e conferma la tendenziale stabilità dell’intervento scaturito dalla Conferenza preliminare.
Conseguentemente, il suddetto intervento non può essere, almeno legittimamente, stravolto o sostanzialmente modificato in sede di Conferenza decisoria, a meno che non ricorrano due condizioni: l’una, quella della stretta necessarietà di eventuali modifiche e, l’altra, quella secondo cui tale stretta necessarietà vada attribuita a significativi elementi non emersi in sede di Conferenza preliminare.
Emersione da intendersi nel senso di elementi non conosciuti e non conoscibili in detta sede.
Alla luce di quanto precede, è evidente che sarebbero di assai dubbia legittimità varie ipotesi, prospettate da notizie di stampa, di significative modifiche da apportare all’intervento scaturito dalla Conferenza preliminare; modifiche condizionanti eventuali assensi ai fini delle determinazioni di una o più amministrazioni coinvolte.
Assai dubbia legittimità ove, in particolare, tali modifiche facessero riferimento ad elementi conosciuti o conoscibili già in sede di Conferenza preliminare.
Pertanto, all’attuale Amministrazione capitolina, qualora ritenesse necessarie significative modifiche da apportare al Progetto scaturito dalla Conferenza preliminare, al fine di poter esprimere un proprio assenso in sede di Conferenza decisoria, non resterebbe che legittimamente ricorrere allo strumento, in autotutela, o dell’annullamento per illegittimità della Deliberazione n. 132 del 22 dicembre 2014 della precedente Amministrazione capitolina o della revoca di tale deliberazione per una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
In quest’ultimo caso, si sottolinea che il soggetto proponente, a tutela del legittimo affidamento riposto nell’approvazione definitiva del Progetto, avrebbe diritto a conseguire soltanto un equo indennizzo, da valutarsi esclusivamente in base al danno emergente e non al lucro cessante, relativamente alle spese, tutte da comprovare e da giustificare, ritenute strettamente necessarie ad implementare il Progetto scaturito dalla Conferenza preliminare, potendo il legittimo affidamento sulla definitiva approvazione del Progetto sussistere solo dopo l’esito di tale Conferenza.
Non solo, ma l’affidamento sarebbe tutelabile solo ove il proponente stesso non fosse stato a conoscenza o non fossero stati da lui conoscibili elementi o egli avesse concorso a determinarli ostativi all’approvazione del Progetto .
Da ultimo, ma non per importanza, è da sottolineare che modifiche significative al Progetto che comportassero il venir meno anche di una sola delle condizioni necessarie previste dalla Deliberazione n. 132 del 22 dicembre 2014 produrrebbero, ai sensi e per gli effetti del punto n. 9 della stessa Deliberazione, la decadenza ex tunc del pubblico interesse e del presupposto per il rilascio degli atti di assenso di Roma Capitale e della Regione Lazio, con conseguente caducazione dei titoli ed assensi che dovessero essere stati, medio tempore, rilasciati.
- La variante al Piano Regolatore Generale
Nel corso della presente Conferenza l’Amministrazione capitolina è stata più volte invitata e sollecitata dalla Presidente della Conferenza stessa a presentare, in tempo utile prima della scadenza del termine perentorio di chiusura della Conferenza, stabilito nel 1° febbraio 2017, la variante al Piano regolatore Generale del Comune di Roma.
La medesima Presidente ha, più volte, ribadito che, in assenza di tale variante entro il suddetto tempo utile, la Conferenza si dovrebbe concludere con un provvedimento dichiarativo della sua improcedibilità.
Ciò premesso, ad avviso della scrivente, si rendono necessarie ed opportune alcune precisazioni.
Nella disciplina urbanistica, essendo la Conferenza di servizi quella speciale e specifica procedura prevista per la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse, la cui rapida realizzazione costituisce interesse prioritario, ad essa viene riconosciuto anche l’effetto di apportare varianti ed integrazioni agli strumenti di pianificazione ( cfr., “ Diritto Urbanistico”, 13° Edizione, Edizioni giuridiche Simone, di Aldo Fiale, Consigliere della Corte di Cassazione e di Elisabetta Fiale, pagg. 847-848).
Tanto è vero che, sia l’art. 1, comma 304, lettera b), della Legge n.147/2013 sia l’art. 14 quater, comma 1, della Legge n. 241/1990, come novellato dal Decr.Lgs. n.127/2016, stabiliscono che la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi decisoria sostituisce, ad ogni effetto, tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori dei beni o servizi pubblici interessati.
Laddove, qualora pure si volesse dubitare che, fra tutti i suddetti atti, non rientri anche la variante al Piano Regolatore Generale, è fuori di dubbio che, comunque, tale variante sarebbe un atto dovuto e vincolato a seguito ed in conformità della determinazione conclusiva della Conferenza di servizi decisoria.
D’altronde, anche dal punto di vista logico, sarebbe irragionevole che fosse approvata una variante al Piano Regolatore Generale senza prima conoscere l’esito della Conferenza di servizi decisoria; esito che, qualora negativo, renderebbe la variante, nel frattempo approvata, inutiliter data.
Sarebbe, quindi, indispensabile, qualora si volesse accedere alla tesi della necessità della variante nel corso della Conferenza decisoria e prima della conclusione di essa, che il Comune approvasse una variante condizionata di assai dubbia legittimità.
Peraltro, esistono precedenti di varianti al Piano Regolatore Generale conseguenti a Conferenza di servizi decisoria ( a titolo esemplificativo, si cita la variante al Piano Regolatore Generale del Comune di Dolo, approvata con Deliberazione comunale n.10 del 22 marzo 2012).
Non solo, ma sarebbero da considerare illegittime varianti approvate in assenza di congrua, puntuale attività istruttoria.
Come, per esempio, prive della quantificazione degli standard necessari ( cfr. sentenza n.1084 del 28 aprile 2003 del TAR della Lombardia, Sezione III): quantificazione che, nel caso di specie, si può fare solo in esito alla Conferenza di servizi decisoria, alla luce delle determinazioni conclusive di essa.
E’, inoltre, evidente che, qualora il Comune approvasse la variante prima dell’esito e delle conclusioni suddette, non potrebbe più opporsi all’approvazione del Progetto, essendo l’opposizione incompatibile con l’approvazione de qua.
Neppure può ritenersi che, con la Deliberazione n. 132 del22 dicembre 2014, il Comune di Roma si sia già obbligato e vincolato ad approvare la variante.
Nella Deliberazione, infatti, si legge che “ L’Amministrazione, muovendo dall’attuale previsione di Piano Regolatore Generale ( che attribuisce all’area oggetto dell’intervento una capacità edificatoria complessiva di circa 69.000 mq di SUL, circa 112.000 mq, se si applica l’indice previsto per i parchi tematici- l’area ricade infatti per la maggior parte nella componente” Verde privato attrezzato” del PRG vigente, destinata dal precedente PRG a zona G 4), assume che tale previsione possa subire delle modifiche a seguito del diverso profilo che la realizzazione dello Stadio e delle opere infrastrutturali di maggiore e più rilevante interesse, di livello urbano, se non ancora superiore, le imprimono”.
Parole che lasciano chiaramente intendere come la variante al Piano Regolatore Generale sia assunta come una mera possibilità e non come un obbligo o un vincolo già assunto.
Né avrebbe potuto essere diversamente, trattandosi di un Progetto preliminare sottoposto a numerose,necessarie condizioni prescrittive, il cui mancato rispetto, come si è detto sub 2), anche di una sola di esse, comporterebbe la decadenza ex tunc del pubblico interesse e dei presupposti per il rilascio degli atti di assenso di Roma Capitale e della Regione Lazio.
Quanto, infine, alla eventuale improcedibilità della presente Conferenza, qualora non fosse prodotta la variante, un esito del genere, a parere della scrivente, sarebbe di assai dubbia legittimità.
In tal caso, infatti, si potrebbe configurare una inammissibile ed illegittima elusione dell’obbligo di provvedere, in maniera positiva o negativa che sia, fermo rimanendo che, ove la mancanza della produzione di un atto, nella specie la variante, dovesse essere ritenuta un elemento ostativo ad una decisione positiva, dovrebbe essere assunta quella negativa.
La responsabilità di un esito negativo eventualmente da attribuirsi alla mancata produzione da parte di una amministrazione di un atto considerato necessario e qualora tale mancanza fosse da considerare illegittima, ricadrebbe, a tutti i fini, sull’amministrazione inadempiente e sui componenti di tale amministrazione.
- Posizioni prevalenti e bilanciamento degli interessi
L’amministrazione procedente adotta la determinazione conclusiva della Conferenza sulla base delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti per il tramite dei rispettivi rappresentanti.
Il problema che si èposto e, a maggior ragione, continua a porsi dopo il Decr.lgs. n.127/2016, è del come si debba valutare la prevalenza delle posizioni.
A questo proposito, come insegna la Corte Costituzionale, sussiste il criterio del bilanciamento degli interessi in gioco.
Non tutti gli interessi sono equiordinati e, ai fini del bilanciamento, in particolare la sentenza n. 85 del 9 maggio 2013 della Corte Costituzionale, sancisce che, tra diritti costituzionalmente protetti, occorre tenere conto dello statuto costituzionale di ciascun singolo diritto, cosìcchè, qualora il diritto di iniziativa economica confligga con diritti ambientali, culturali e paesaggistici, a dover recedere è senz’altro il diritto di iniziativa economica.
D’altra parte, l’ìniziativa economica, pur libera, non può, però, svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana ( art. 41 Costituzione).
Si tenga, altresì, presente che i diritti e i valori ambientali, culturali e paesaggistici ricevono particolare ed intensa tutela, non solo sul piano del diritto interno, ma anche di quello europeo.
Non è un caso che nel Decr.Lgs.n. 127/2016 ( art. 14 quinquies) ricevano specifica e più intensa protezione proprio i diritti e gli interessi di cui sono portatrici le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e alla tutela della salute e della pubblica incolumità.
- I rappresentanti unici
Le Amministrazioni statali, nonché ciascuna Regione e ciascun Ente locale partecipanti alla Conferenza sono rappresentati, rispettivamente, da rappresentanti unici abilitati ad esprimere, definitivamente ed in modo univoco e vincolante, la posizione di tutte le amministrazioni da ciascuno rappresentate.
Tale soluzione risponde all’esigenza di ricomporre nel procedimento la frammentazione delle competenze.
Tuttavia, poiché il sistema delle nomine dei rappresentanti unici non avviene sulla base del principio di competenza in relazione alla materia ( urbanistica, ambiente, etc.), bensì dell’afferenza al medesimo livello territoriale ( Stato, Regioni, Enti locali), risulta ben difficile ridurre ad unità posizioni ed interessi differenti ed eterogeni.
Laddove, a meno che il rappresentante unico riceva un mandato univoco da parte di tutte le amministrazioni rappresentate, egli finisce per diventare il titolare di un nuovo potere implicito di supremazia sulle singole amministrazioni rappresentate.
Titolare, cioè, di un potere autonomo difficilmente compatibile con l’art. 97 ( Buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione) della Costituzione (cfr “ La nuova disciplina della conferenza di servizi tra semplificazione e pluralismo” di Elisa Scotti, Professore associato di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Macerata, in federalismi.it, Rivista di Diritto Pubblico Italiano, Comparato Europeo).
Sussiste, pertanto, un forte dubbio di legittimità costituzionale di eventuali posizioni espresse dai rappresentanti unici diverse dai mandati ricevuti dalle amministrazioni rappresentate o da alcune di esse.
Dubbio che, in via di eccezione, potrebbe anche portare ad un rinvio alla Corte Costituzionale del Decr. Lgs n. 127/2016 sotto il profilo di eventuale violazione da parte della disciplina sui rappresentanti unici dell’art. 97 della Costituzione.
- Autorizzazione paesaggistica
L’art. 6 del decr.Lgs.n.127/2016 prevede che, qualora, come nella fattispecie, l’intervento richieda l’autorizzazione paesaggistica, l’amministrazione procedente deve effettuare la comunicazione ex art. 14 bis della Legge n. 241/1990, come modificata dal suddetto Decreto, anche al Soprintendente che deve esprimere il parere di cui all’art. 146 del Decr.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
Nel corso della presente Conferenza il Soprintendente ha affermato che la comunicazione di cui sopra non gli sarebbe stata fatta dall’amministrazione procedente.
Ove ciò fosse confermato, non v’è dubbio che la mancata comunicazione comporterebbe un vizio di legittimità del procedimento.
- Indagini archeologiche preliminari
Nel corso della Conferenza è emerso che le indagini in oggetto relative al Progetto definitivo non sono state effettuate, non potendosi, quindi, a norma del decr-.Lgs.n.42/2004, autorizzare il Progetto stesso.
E’ stato, allora, ipotizzato di effettuare tali indagini in corso d’opera, in deroga a quanto previsto ex lege.
A questo scopo, sono stati evocati alcuni precedenti, senza considerare, però, che, per esempio, relativamente ai parcheggi interrati al Pincio, tale intervento è stato ritenuto illegittimo perché privo di preventivo accertamento dell’esistenza di reperti archeologici.
Ne consegue che, ove l’ipotizzata deroga fosse consentita, ciò esporrebbe l’intero procedimento e la sua determinazione conclusiva al rischio di illegittimità.
Tanto più, se si tiene presente che la deroga sarebbe contraria al principio di precauzione, sancito dal Decr.Lgs. n. 152/2006 che, sotto questo profilo, recepisce un principio comunitario, secondo cui, in presenza di un rischio, sia pure potenziale, per l’ambiente, sussiste il dovere di adottare misure di precauzione : misure alle quali, per l’appunto, sono finalizzate le indagini archeologiche preliminari.
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- Eventuale sospensione della Conferenza
Alcuni organi di stampa stanno ventilando l’ipotesi che si pervenga ad una sospensione della Conferenza della durata di 30 giorni.
Né la Legge n. 147/2013 né il Decr.Lgs. n 127/2016 prevedono tale ipotesi.
Al contrario, tutti i termini di conclusione della Conferenza sono definiti perentori e anche le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute, pur esprimendo interessi qualificati, soggiacciono all’obbligo di rispettare il termine finale di conclusione del procedimento.
Ne deriva che l’ipotizzata sospensione, qualora adottata, potrebbe rendere l’intero procedimento e la sua conclusione affetti da un vizio di legittimità.
- Trasparenza del procedimento
Federsupporter, così come altri Enti e soggetti esponenziali dei diritti e degli interessi collettivi coinvolti dall’intervento oggetto della presente Conferenza, è stata ammessa ad assistere alle riunioni della Conferenza stessa quale uditore.
Quanto sopra, evidentemente, in attuazione del comma 6 dell’art. 14 ter della Legge n. 241/1990, come novellato dal Decr. Lgs. n. 127/2016, secondo cui alle riunioni della Conferenza possono essere invitati gli interessati.
Tale possibilità, però, non sembra in linea con il principio e criterio direttivo della Legge di delega 7 agosto 2015 che, all’art. 1, lettera b), prevede che i provvedimenti amministrativi vengono definiti anche in relazione , tra l’altro, alla trasparenza nei confronti dei cittadini.
Un principio, questo, che, peraltro, è previsto dall’art. 1 della Legge n. 241/1990 quale principio generale informatore dell’attività amministrativa.
Ciò premesso, lo svolgimento sin qui della Conferenza non appare pienamente conforme al suddetto principio.
Si è assistito e si sta assistendo, infatti, come riportato da notizie, non smentite, di plurimi organi di informazione, allo svolgimento di una sorta di “ Conferenza parallela “ , al di fuori di quella ufficiale, mediante incontri e riunioni tra singole amministrazioni tra di loro, con esclusione di altre, nonché tra singole amministrazioni ed il soggetto proponente, nonché, ancora, con soggetti neppure proponenti, come, per esempio, esponenti apicali della AS Roma spa.
Incontri e riunioni in cui si starebbe negoziando e/o patteggiando quelle che dovrebbero essere le posizioni che talune amministrazioni dovrebbero assumere in sede di Conferenza e, soprattutto, le determinazioni che dovrebbero essere assunte da quest’ultima.
In sostanza, la Conferenza verrebbe così trasformata, di fatto, in un contenitore o recipiente vuoto in cui riversare decisioni prese aliunde e non fra tutte le amministrazioni partecipanti e senza alcuna trasparenza nei confronti degli Enti e dei soggetti esponenziali ammessi ad assistere alle riunioni della Conferenza stessa.
Cosicchè i predetti Enti e soggetti non possono attingere tutte le informazioni che sarebbero loro necessarie onde esercitare, con pienezza e puntualità, il didritto-dovere di leale cooperazione per la migliore tutela del pubblico interesse dei cittadini rispettivamente rappresentati.
Mancanza o carenza di trasparenza che potrebbero costituire un vizio di legittimità del procedimento e delle sue determinazioni conclusive.
- Considerazioni e proposta finali
Tutte le osservazioni quivi contenute sono ispirate e improntate ad un principio di leale cooperazione e di costruttività.
Esse sono volte, soprattutto, evidenziandone le criticità, a scongiurare che il procedimento e le sue determinazioni, qualora tali criticità non fossero affrontate e risolte in tempo utile, possano dar luogo ad un successivo, defatigante, costoso ed aleatorio contenzioso giudiziario che non gioverebbe a nessuno.
In particolare, ad avviso di Federsupporter, non gioverebbe, non solo alle amministrazioni coinvolte, ma anche, anzi, ben di più, al soggetto proponente.
Per tale ragione, la scrivente Associazione prospetta l’ipotesi che, previa revoca concordata con il proponente della Deliberazione n. 132 del 22 dicembre 2014, si pervenga alla definizione concordata tra lo stesso proponente, Roma Capitale e la Regione Lazio di un nuovo Progetto preliminare da far rapidamente confluire in una nuova Conferenza di servizi preliminare e decisoria.
Un nuovo Progetto più aderente, rispetto a quello attuale, alla lettera, allo spirito ed alla ratio della Legge n. 147/2013, secondo cui gli interventi edilizi debbono essere strettamente funzionali alla fruibilità dell’impianto sportivo.
Interventi, quali, a titolo esemplificativo, sale riunioni e convegni, spazi museali, servizi commerciali, spazi di ristorazione, luoghi di incontro ( cfr. “Guida all’applicazione della Legge per lo sviluppo e l’impiantistica sportiva” del CONI).
Interventi, dunque, che, dal punto di vista quali-quantitativo, non possono essere se non accessori all’impianto sportivo e non viceversa : vale a dire che l’impianto sportivo diventi e risulti accessorio agli interventi di tipo e natura commerciale e non sportiva.
Interventi che, se rispondenti a questo criterio di accessorietà, comporterebbero una ben minore necessità di realizzare costose opere di pubblica utilità, funzionali soltanto, come nel caso di specie, a giustificare un pubblico interesse che, altrimenti, non sussisterebbe, data la netta prevalenza degli interventi commerciali rispetto all’impianto sportivo ed alla sua fruibilità.
Il Consigliere,
Responsabile dell’Area Giuridico-Legale Il Presidente
Avv. Massimo Rossetti Dr. Alfredo Parisi
