In esito a dette verifiche e ad ulteriori accertamenti, con deliberazione n.16326 del 30 gennaio 2008,la Consob dichiarava l’avvenuta stipulazione di tale patto,avvenuta quantomeno il 30 giugno 2005,con superamento,  a quest’ultima data,della soglia rilevante( 30 % ) oltre cui scatta l’obbligo ex lege di OPA (Offerta Pubblica di Acquisto) totalitaria a carico solidalmente di tutti i pattisti  entro 30 giorni dal citato superamento,con divieto di esercizio del diritto di voto relativo all’intera partecipazione azionaria posseduta, anche indirettamente ( per il tramite di Lazio Events srl) da Lotito e da Mezzaroma dal 6 luglio 2005 e fino alla data di alienazione della partecipazione ( circa il 14,48 %) eccedente il 30% del capitale sociale detenuta di concerto dai sunnominati Lotito e Mezzaroma.

Contro tale deliberazione questi ultimi ricorrevano dinanzi al TAR del Lazio che, con sentenza n.8835 del 9 luglio/3 ottobre 2008, annullava il provvedimento impugnato avendolo ritenuto non “assistito da una sufficiente motivazione in merito alla natura parasociale del patto” e avendo ritenuto,tenuto conto dell’adozione del sistema c.d.”dualistico” di governo societario,”non  congruamente lumeggiata l’incidenza di una partecipazione pari al 14,61% nella vita dell’emittente,specie in considerazione del possesso,in capo all’azionista di riferimento,di una quota azionaria pari circa al doppio di quell’ammontare “ .

Questa decisione veniva impugnata dalla Consob dinanzi al Consiglio di Stato,non senza,anche in questo caso,alcuni inviti formali ( vedasi,in particolare,la lettera del 13 marzo 2009 con risposta, altrettanto formale,in data 20 marzo 2009 della Commissione),inviata dal sottoscritto e dal dr. Alfredo Parisi,quali azionisti,alla stessa Consob.

Con sentenza n.8835 del 1/17 dicembre 2009,il Consiglio di Stato, sez. VI, in sede giurisdizionale,ha riformato l’impugnata decisione del Tar del Lazio,definitivamente accertando l’avvenuta stipulazione,quantomeno il 30 giugno 2005 con prosecuzione fino al 31 ottobre 2006,di un patto parasociale occulto per l’acquisto concertato di azioni della SS Lazio spa tra Lotito, Lazio Events srl, Mezzaroma con conseguente violazione dell’obbligo di OPA totalitaria che avrebbe dovuto essere promossa nel mese di luglio 2005.

Il Consiglio di Stato,inoltre,ha stabilito che, per effetto dell’acquisto,per il tramite di Lazio Events srl,avvenuto il 31 ottobre 2006 da parte di Lotito della partecipazione di Mezzaroma,il patto sia venuto meno a quella data  e che il divieto di esercizio del diritto di voto relativo all’intera partecipazione posseduta,direttamente ed indirettamente,da Lotito sia cessato, per effetto dell’OPA promossa,sempre per il  tramite di Lazio Events srl, dallo stesso Lotito il 2 dicembre 2006, dopo aver acquisito,come ricordato,il 31 ottobre 2006 da Mezzaroma la partecipazione azionaria di quest’ultimo e dopo aver acquisito il 2 novembre 2006 la partecipazione ( 2,67 % ) di proprietà della Team Service srl.

Nel frattempo,il Tribunale di Milano,Sez.II penale,con sentenza n.2949 del 3 marzo/15 luglio 2009,ha condannato Lotito a due anni di reclusione  ed a € 65.000 di multa e Mezzaroma ad un anno e otto mesi di reclusione ed a € 55.000 di multa,con interdizione per entrambi dai pubblici uffici e dagli uffici direttivi di  persone giuridiche e con incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione per la durata di un anno ,per i reati di aggiotaggio manipolativo ed informativo del mercato finanziario relativamente ai medesimi fatti oggetto del procedimento amministrativo sfociato, da ultimo,nella sentenza  dell’1/17 dicembre 2009 del Consiglio di Stato.

 

2) Illustrazione e commento dei contenuti essenziali della sentenza del Consiglio di Stato

 

In primis e fondamentalmente, il Consiglio di Stato,in sede amministrativa giurisdizionale,ha sancito ,in via definitiva,ferme restando le decisioni sui medesimi fatti in sede di giudizio penale,già determinatesi in primo grado dinanzi al Tribunale di Milano e che eventualmente si determineranno una volta esauriti tutti i gradi di tale giudizio,che, quantomeno il 30 giugno 2005,tra Lotito,anche per il tramite di Lazio Events srl,e Mezzaroma è stato stipulato un patto parasociale occulto per l’acquisto concertato di azioni della SS Lazio spa “diretto proprio ad aggirare l’obbligo di promuovere l’OPA, che sarebbe scattata a seguito dell’acquisto diretto da parte di Lotito e che prevedeva appunto l’acquisto delle azioni da parte di Mezzaroma nell’ambito di una complessa operazione,in cui la somma per l’acquisto proveniva dal Lotito(e,infatti,in sede penale ,il Tribunale di Milano ha qualificato i fatti,non come stipulazione di un patto parasociale,bensì come acquisto per interposta persona, cosi detto “portage “ – ndr) anche se formalmente imputata al collegato contratto preliminare di compravendita di quote di altre società(quote delle società immobiliari CE.Im. e RO.Im. che Mezzaroma aveva intenzione da tempo di  vendere,trattandosi di partecipazioni di minoranza soggette,peraltro,a diritto di prelazione a favore di terzi-ndr)”.

Altra finalità del patto,oltre a quella di cui sopra, consisteva,secondo quanto affermato dalla Consob e fatto proprio dal Consiglio di Stato,nella “ funzione di cristallizzare gli assetti proprietari della Lazio e di rafforzare l’influenza del socio di riferimento nella gestione della società.Il patto ha,infatti,precluso  che la partecipazione di Capitalia (acquistata da Mezzaroma sostanzialmente con i soldi di Lotito ndr)circolasse liberamente sul mercato ed ha fatto sì che la stessa venisse acquistata da un soggetto non ostile al dr. Lotito”.

Dalla qual cosa si desume che erano nel vero e nel giusto gli esponenti dell’Associazione “Irriducibili,” poi ristretti agli arresti in carcere e domiciliari per oltre due anni ed attualmente processati per il reato di tentata estorsione nei confronti di Lotito allorquando nell’autunno 2005 obiettavano pubblicamente di non potersi procedere all’acquisizione del controllo della Lazio mediante OPA ostile, proprio per l’esistenza dell’oggi ormai definitivamente accertato patto parasociale che rendeva ,di fatto, incontendibile la Società, venendo,peraltro,pubblicamente e reiteratamente accusati dallo stesso Lotito di dire il falso allo scopo di esercitare su di lui indebite pressioni affinchè si inducesse a cedere le sue azioni.

Ed è bene ricordare che, per l’appunto ,da quelle allora controverse dichiarazioni si rafforzò l’esigenza in alcuni piccoli azionisti,tra i quali il sottoscritto,di diffidare la Consob,cosa poi avvenuta con la lettera dell’8 marzo 2006,a voler accertare l’eventuale esistenza o inesistenza del suddetto patto.

Circa la prova dell’esistenza del patto,la sentenza recita : “Si è in presenza non di qualche mero indizio,ma di una rilevante quantità di elementi precisi e concordanti nel dimostrare l’esistenza di un patto tra Lotito e Mezzaroma finalizzato all’acquisto da parte del secondo delle azioni della Lazio per conto del primo .Correttamente la Consob ha tratto questa conclusione richiamando: i) l’intenzione del dr.Lotito di rilevare l’intera partecipazione di Capitalia:ii)la consapevolezza che tale acquisto avrebbe generato un obbligo di OPA e le perplessità manifestate in merito; iii)la riconferma della volontà di acquistare la partecipazione della Lazio anche tramite l’individuazione di soggetti che avrebbero potuto acquistare per suo conto ; iv) le anomalie presenti nell’operazione immobiliare posta a giustificazione della dazione di € 4 milioni ; v)l’acquiescenza inizialmente palesata  e,quindi,effettivamente posta in essere dall’Arch.Mezzaroma rispetto alla gestione Lotito; vi) la successiva rivendita delle azioni dallo stesso Mezzaroma a Lotito in concomitanza con lo scioglimento dei rispettivi obblighi nascenti dall’operazione immobiliare .In presenza di tale quadro le spiegazioni alternative fornite da Lotito e da Lazio Events in sede di appello incidentale non risultano in alcun modo credibili ed il tentativo di giustificare l’acquisto da parte di Mezzaroma delle azioni della Lazio come autonoma scelta imprenditoriale in vista di importanti iniziative edilizie, si infrange contro la soprammenzionata serie di elementi incompatibili con tale spiegazione “.

E non può non suscitare,a proposito delle “spiegazioni alternative”,una,sia pure amara,ilarità la lettura nella sentenza delle seguenti affermazioni : “ Le risultanze acquisite appaiono in aperto contrasto con le dichiarazioni rilasciate dal Dott. Lotito e dall’Arch.Mezzaroma,secondo cui questi (sebbene legati da rapporti di parentela) non sarebbero entrati reciprocamente in contatto in relazione all’operazione di acquisto della suddetta partecipazione, avrebbero ignorato le reciproche intenzioni in merito alla stessa ed avrebbero appreso dai giornali l’avvenuta conclusione dell’intera operazione”.

Quanto,poi,alle conseguenze del patto parasociale occulto,esse vanno viste sia nei confronti degli azionisti di minoranza sia nei confronti della vita societaria .

Sotto il primo aspetto,il Consiglio di Stato,pur doverosamente premettendo che trattasi di questione non rilevante in sede amministrativa bensì in sede civile, tuttavia,non si è sottratto dallo specificare che il patto non comunicato alla Consob e che avrebbe fatto scattare l’obbligo di OPA ha consentito a Lotito di “ programmare in un tempo diverso e soprattutto ad un prezzo diverso(0,40 euro per azione nel dicembre 2006 a fronte di 0,74,29 euro per azione se l’offerta fosse stata correttamente promossa nel giugno del 2005 )”.

Il che significa che il danno cagionato in termini di lucro cessante ( perdita di occasione di guadagno) ai possessori di azioni della Lazio nel giugno 2005 può dirsi ammontare complessivamente ad oltre 10 milioni di euro, senza contare gli interessi legali ed il risarcimento per l’eventuale maggior danno da svalutazione monetaria.

Danni di cui,pertanto,a mio avviso,gli azionisti in questione ben potrebbero chiedere ed ottenere il risarcimento in sede civilistica, magari opportunamente consorziandosi tra di loro per il tramite dell’adesione all’Associazione Federsupporter,costituenda nei prossimi giorni, che li possa rappresentare e tutelare .

Sotto il secondo aspetto,la sentenza sottolinea ,come peraltro puntualmente fatto dalla Consob nel suo atto di accertamento deliberato il 30 gennaio 2008,che,contrariamente alle argomentazioni del TAR del Lazio :” Anche sotto il profilo più strettamente interno alla vita societaria,su cui solo si è soffermato il TAR,si rileva che la partecipazione del 14,61 % ,pur non essendo decisiva per il controllo della società,poteva incidere sulle assemblee straordinarie,comportava una serie di diritti sociali non irrilevanti e la possibilità di nominare un rappresentante delle minoranze.L’adozione del sistema dualistico non rende irrilevanti tali poteri e le considerazioni svolte dal TAR circa la mancata possibilità di revocare i componenti del Consiglio di Sorveglianza trascura il fatto che una effettiva partecipazione di minoranza del 14,61%avrebbe comunque comportato l’espressione di un rappresentante al momento del rinnovo del Consiglio di Sorveglianza ( organo con rilevanti poteri ) .Tale possibilità è stata richiamata a titolo meramente esemplificativo come dimostrazione della rilevanza del possesso della quota in discussione,senza alcuna necessità di indagare e di prevedere il momento in cui l’elezione del rappresentante della minoranza sarebbe stato in concreto possibile.In sostanza, grazie al patto parasociale,Claudio Lotito ha aggirato l’obbligo di promuovere l’OPA in un periodo in cui voleva evitare tale onere sia dal punto di vista finanziario che gestionale;si è assicurato che anche senza procedere all’acquisto diretto la quota fosse detenuta da persona a lui non ostile con cui ha potuto concordare tempi e modalità del successivo acquisto diretto delle quote ; ha beneficiato dell’assenza di un reale socio di minoranza,evitando il rischio che una quota ,comunque non irrilevante ,del capitale sociale andasse sul mercato o fosse acquisita da altro soggetto,che avrebbe potuto esercitare-a differenza di Mezzaroma-tutti i poteri del socio di minoranza “.

Da quanto sopra deriva una ulteriore ragione per i soci di minoranza di consociarsi,poiché, così facendo, avrebbero la possibilità di raggiungere quei quorum di rappresentanza del capitale sociale previsti dalla legge per le società quotate, necessari per incidere significativamente sulla vita societaria.

Al riguardo,si indica esemplificativamente :tanti soci che rappresentino almeno il 2,5% del capitale sociale possono promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori;tanti soci che rappresentino almeno il 2 % del capitale sociale possono obbligare il Consiglio di Sorveglianza ad indagare senza ritardo su fatti censurabili denunciati ed a presentare le conseguenti conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea con convocazione di quest’ultima; tanti soci che rappresentino almeno il 5 % del capitale sociale possono direttamente denunciare al Tribunale i fatti,qualora vi  sia fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione.

Non solo,ma,mediante la raccolta di deleghe di voto espressamente prevista dagli art. 141 e 142 del  T.U.F.( Testo Unico in materia di intermediazione Finanziaria) per le associazioni di azionisti,questi ultimi potrebbero ottenere la nomina di propri rappresentanti nel Consiglio di Sorveglianza ( ai sensi del vigente Statuto della Lazio, gli azionisti che, da soli o insieme ad altri,siano complessivamente titolari di azioni rappresentanti almeno il 2,5 % del

capitale sociale possono presentare una lista di propri candidati, essendo riservata alla minoranza l’elezione nel Consiglio  di due componenti effettivi ,su un totale di cinque,e di un supplente).

Da ultimo ,ma non certo per importanza,è quello che il Consiglio di Stato ha stabilito in tema di obbligo di cessione della partecipazione azionaria di Mezzaroma comprata da Lotito il 31 ottobre 2006 ed in tema di divieto di esercizio del diritto di voto relativo all’intera partecipazione azionaria detenuta,direttamente ed indirettamente,dallo stesso Lotito per effetto dell’occultamento del patto parasociale e della conseguente violazione dell’obbligo di OPA.

L’Organo giudicante, diversamente dalla tesi sostenuta dalla Consob, peraltro da me condivisa,secondo cui la partecipazione azionaria eccedente il 30 % del capitale sociale non poteva essere legittimamente compravenduta tra gli stipulanti il patto,ha, invece, opinato che tale compravendita fosse stata legittima non sussistendo più ,quindi,dopo il 31 ottobre 2006, l’obbligo per Lotito di liberarsi di tale partecipazione eccedentaria.

Sulla base della affermata legittimità della suddetta compravendita che ha posto fine al patto parasociale il Consiglio di Stato ha sancito che ,alla stessa data del 31 ottobre 2006,è cessato il divieto di esercizio del diritto di voto relativo all’intera  partecipazione di Lotito: divieto derivante dall’occultamento del patto.

Meno esplicita e chiara è la posizione del Consiglio di Stato in ordine alla prosecuzione del succitato divieto fino al 2 dicembre 2006, data in cui Lotito ,per il tramite di Lazio Events srl,ha promosso l’OPA dopo l’acquisto il 31 ottobre 2006 del pacchetto Mezzaroma,dovendosi ritenere, in effetti,risalente l’obbligo  di OPA al giugno 2005 in conseguenza del patto parasociale occulto e dovendosi ritenere tale obbligo comunque non adempiuto fino al 2 dicembre 2006.

A questa conclusione conduce,a mio parere,l’esegesi della ratio della normativa vigente all’epoca ed applicabile ai fatti in questione svolta dall’Organo giudicante.

Al riguardo,il Consiglio di Stato afferma: “l’originario testo dell’art 110 si limitava a prevedere la sospensione del diritto di voto e l’obbligo di cessione delle azioni eccedenti.Non potendo essere imposta l’OPA il legislatore aveva previsto un sistema che obbligava alla cessione delle azioni ed in concreto il socio di maggioranza che aveva violato gli obblighi era costretto comunque a cedere le azioni e,se voleva tornare sopra il 30%, a riacquistarle lanciando poi l’OPA.Nel caso di specie,le azioni sono state nel frattempo cedute dal Mezzaroma allo stesso Lotito che ha così dovuto promuovere l’OPA nel 2006. L’obbligo di cessione che gravava su Mezzaroma è stato comunque adempiuto e,in caso di patto parasociale,la norma non impone la vendita esterna al patto, come sostenuto dalla Consob.”.

Laddove,acquisito che,secondo il Consiglio di Stato,la norma allora applicabile non imponeva la vendita esterna al patto,resta, comunque,il fatto che Lotito non ha mai dismesso proprie azioni per,poi,in un secondo momento riacquistarle ed essendo ,quindi,solo a quel momento,obbligato a promuovere l’OPA.

Chi ha ceduto la propria partecipazione come riconosce l’Organo giudicante,è stato unicamente Mezzaroma, mentre Lotito non ha mai ceduto le proprie partecipazioni per,poi,riacquistarle:il 31 ottobre 2006 Lotito,dunque, non ha “riacquistato” proprie azioni,bensì ha acquistato da Mezzaroma il pacchetto di quest’ultimo che,peraltro,in forza del patto parasociale occulto del 30 giugno 2005,già controllava.

Non può,quindi,dirsi ,a mio avviso,che l’obbligo di OPA  a carico di Lotito sorto nel 2005 e non adempiuto si sia estinto il 31 ottobre del 2006 per rinascere ex novo lo stesso giorno.

L’inadempimento,perciò,può-deve-considerarsi cessato solo il 2 dicembre 2006 con la promozione dell’OPA effettuata da Lotito per il tramite di  Lazio Events srl e,dunque,solo a quella data può considerarsi venuto meno il divieto di esercizio del diritto di voto relativo all’intera partecipazione posseduta da Lotito .

La questione non è puramente di interesse accademico e teorico,in quanto il 27 novembre 2006 si è svolta una assemblea della Lazio che ha deliberato la nomina di due componenti del Consiglio di Sorveglianza in sostituzione di due consiglieri dimissionari il 5 giugno precedente.

Per concludere,mi sia permessa una considerazione ironica: ammesso e non concesso che,così come hanno trionfalisticamente ed a sproposito riportato e titolato molti organi di informazione all’indomani dell’emanazione del dispositivo della sentenza qui illustrata e commentata,essa sia stata  una vittoria di Lotito,ebbene mi pare si possa dire che, a tutto voler concedere,si sia trattato di una vittoria di Pirro (“Se vinceremo i Romani in un’altra battaglia come questa,saremo completamente rovinati “,così avrebbe detto Pirro,re dell’Epiro, dopo la vittoria di Ascoli del 279 A.C. contro i Romani,come racconta Plutarco nelle “Vite Parallele”).