Diritti audiovisivi Campionato di calcio Serie A per le stagioni 2015-2018: il TAR del Lazio annulla il provvedimento in data 19 aprile 2016 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( AGCM).

                                                       10 gennaio 2017

Premessa

Con Provvedimento n. 25966 del 19 aprile 2016 la AGCM deliberava che le condotte poste in essere dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A ( Lega), Infront Italy srl, RTI/Mediaset Premium spa, SKY Italia srl, relativamente all’aggiudicazione dei diritti audiovisivi concernenti il Campionato di calcio Serie A per le stagioni 2015-2018, avevano dato luogo ad una intesa restrittiva del mercato e della concorrenza avente ad oggetto l’illecita ripartizione dei suddetti diritti.

Conseguentemente aveva comminato  le sanzioni pecuniarie amministrative che seguono .

Euro 1.944.070,17  a carico della Lega, euro 9.049.646,64 a carico di Infront, euro 51.419.247,25 a carico di RTI/Mediaset Premium ed euro 4.000.000,00 a carico di SKY.

Contro tale provvedimento la Lega  proponeva ricorso al Tar del Lazio. Nel giudizio si costituiva SKY, mentre non si costituivano Infront e RTI/Mediaset Premium.

 

1. La decisione del Tar del Lazio

Con sentenza pubblicata il 23 dicembre scorso il Tar del Lazio, I Sezione, ha accolto il ricorso, annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato e, in particolare, annullando le sanzioni pecuniarie amministrative di cui in Premessa.

2. Le motivazioni della sentenza

Le motivazioni della sentenza possono essere riassunte come segue .

a)      Non vi è stata alcuna volontà, palese od occulta, di pervenire ad accordi spartitori di qualunque tipo;

b)      L’intesa raggiunta tra le parti non può essere definita né per “oggetto” né per “ effetto”;

c)      Infront, quale “ advisor” della Lega, è stata estranea e ininfluente rispetto alle decisioni della stessa Lega;

d)     L’accordo non è tale da impedire od ostacolare  l’ingresso o la permanenza nel mercato di altri operatori ed è inidoneo ad alterarne il futuro funzionamento;

e)      L’accordo ha evitato contenziosi e uno stallo del mercato, nonché ulteriori inconvenienti per i consumatori, mantenendo la concorrenza effettiva in mancanza di nuovi operatori concretamente interessati all’ingresso nel mercato specifico;

f)       I consumatori hanno tratto giovamento dall’accordo, non avendo subito un aumento dei prezzi per i rispettivi abbonamenti relativi alla trasmissione  degli eventi calcistici.

 

3. Considerazioni critiche in merito alle motivazioni

La sentenza esclude che vi sia stato qualsiasi volontà spartitoria nell’accordo raggiunto tra Lega, Infront, RTI/Mediaset Premium  e Sky, accordo poi integralmente e pedissequamente recepito nella delibera formale della Lega che ha attribuito i diritti in questione.

Tale assunto è, però, smentito, innanzi tutto, dal fatto che la ripartizione dei diritti è avvenuta, non secondo l’esito della procedura competitiva indetta dalla Lega, bensì proprio secondo l’accordo di cui trattasi che, per l’appunto, ha ripartito i suddetti diritti.

Né il fatto che l’intesa avesse avuto lo scopo di evitare un contenzioso ne esclude sia la volontà sia l’effetto di una spartizione concordata.

La normativa antitrust, europea e nazionale, distingue le intese vietate “ per oggetto” e le intese vietate “per effetto”.

Le prime, che tengono conto esclusivamente dell’idoneità oggettiva dell’accordo a impedire, restringere o falsare la concorrenza, a prescindere dagli effetti concreti dell’accordo stesso.

Le seconde, che, al fine di valutarne l’illiceità, devono far emergere che il gioco della concorrenza sia stato in concreto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile.

Alla luce di tale distinzione, la sentenza nega che l’accordo intervenuto tra Lega, Infront, RTI/Mediaset Premium e Sky possa essere annoverato sia tra le intese vietate “per oggetto” sia tra le intese vietate “per effetto”.

In realtà, però, la sentenza sul punto si contraddice, perché, nel negare l’esistenza di una intesa “per “oggetto”, è costretta a farlo proprio sulla base di una asserita assenza di analisi economica degli effetti dell’accordo: analisi che, come si è visto, è necessaria, non relativamente alle intese “per oggetto”, ma relativamente alle intese “per  effetto”.

Non solo, ma dal provvedimento impugnato  si evince che l’AGCM ha, comunque, effettuato una ampia, articolata e puntuale valutazione di tutte le possibili conseguenze dell’accordo sia sul mercato esistente sia su quello dinamico.

Non è, quindi,affatto vero, poiché documentalmente smentito, che l’AGCM nelle sue valutazioni non abbia tenuto conto dei termini, degli obiettivi, del contesto economico e giuridico, della natura dei beni e servizi e delle concrete condizioni di funzionamento e della struttura, non solo presente ma dinamica, del mercato interessato.

La sentenza, inoltre, non ha tenuto nel benché minimo conto la nutrita giurisprudenza, comunitaria e nazionale, che, al riguardo, è stata citata e richiamata nel provvedimento impugnato e che non suffraga le conclusioni cui è pervenuta la sentenza stessa.

Lascia, poi, fortemente perplessi il ruolo che il TAR del Lazio attribuisce a Infront.

Un ruolo assolutamente secondario ed irrilevante, di mero “ nuncius” : cioè di chi si limita a trasmettere dichiarazioni di volontà altrui, nella specie, di puro e semplice portavoce delle volontà della Lega.

Quando, al contrario, nel provvedimento dell’AGCM si rinviene, con dovizia, tutta una serie di elementi fattuali, peraltro documentati, anche se il TAR li definisce privi di decisiva valenza probatoria, che indicano, con assoluta evidenza e  certezza, che il ruolo svolto da Infront è stato quello di un vero e proprio intermediario; cioè di chi mette in relazione più parti per la conclusione di un accordo.

Ruolo che fa dubitare che le funzioni sostanziali svolte da Infront,, pur a prescindere dalla formale e fumosa qualificazione di “ advisor” della Lega, qualificazione di cui, peraltro,  nella così detta”Legge Melandri” non si ritrova alcuna definizione, siano conformi alle disposizioni della stessa legge.

Già nelle mie Note “ Diritti TV: Legge Melandri o Legge Malandrina ? ”, del 7 luglio 2014 ( cfr. www.federsupporter.it) avevo rilevato che tali funzioni , per l’appunto, non di mero “ advisor”, bensì di vero e proprio intermediario, cozzavano con il divieto, previsto dalla suddetta normativa, secondo cui il soggetto che si trovi in situazioni di collegamento con organizzatori degli eventi ( società di calcio ), perciò, come tale, definibile quale soggetto svolgente attività di intermediazione nel mercato dei diritti audiovisivi sportivi, non può operare in qualità di “ advisor” dell’organizzatore della competizione ( la Lega).

Laddove è un fatto notorio che Infront ha collegamenti con non pochi organizzatori degli eventi, quali, per esempio : AC Milan, SS Lazio, Cagliari Calcio, Genoa FC.

Come si fa, mi chiedo, altresì, a sostenere , come pure la sentenza sostiene, che Infront era economicamente indifferente all’accordo, se, in assenza di quest’ultimo e qualora la gara fosse stata ripetuta, non avrebbe potuto contare con certezza sull’entità delle provvigioni che, invece, con certezza, quell’accordo ad essa faceva ed ha fatto affluire ?

Come si fa, mi chiedo, ancora, come pure la sentenza fa,  a stabilire che Infront sia stata un mero “ nuncius” ai fini dell’accordo, per il solo fatto che essa, nei suoi ripetuti, documentati contatti con tutte le parti ed anche con singole società di calcio, aveva affermato che “ L’assemblea di Lega è sovrana sulle decisioni “ ?

Affermazione del tutto ovvia, banale, superflua, formale, anzi, formalistica, puramente di stile, certamente non in grado, di per sè, di escludere che Infront si sia effettivamente ed efficacemente adoperata, come si è adoperata,  per mettere in relazione le parti allo scopo di raggiungere l’accordo che, poi, grazie anche al suo fattivo contributo, è stato raggiunto.

Neppure si comprende perché, mentre la documentazione che contiene tale affermazione viene considerata avente una efficacia probatoria decisiva al fine di escludere che  Infornt abbia svolto un ruolo sostanzialmente mediatorio tra le parti, tutta l’altra documentazione che attesta il contrario non avrebbe, viceversa, la stessa efficacia.

Il Tar del Lazio sostiene che l’accordo era ed è inidoneo ad impedire o restringere l’ingresso e la permanenza nel mercato specifico di nuovi operatori, nonché di influire sul suo futuro funzionamento.

Anche in questo caso si tratta, a mio avviso, di affermazioni del tutto apodittiche che non tengono in alcun modo conto del fatto che il provvedimento impugnato  si è dato cura di diffusamente esporre le ragioni per cui, invece, l’accordo è suscettibile di ostacolare l’ingresso di nuovi operatori e di influire sul futuro  funzionamento del mercato stesso.

A questo proposito, riporto quanto detto a pag. 105 del provvedimento dell’AGCM : “ Infatti, l’esito concertato definito dalle Parti è idoneo a generare una barriera strategica all’ingresso nel mercato di tipo “ reputazionale”, fondata sulla circostanza che,  a prescindere dalle offerte presentate in sede di partecipazione alla gara e da eventuali investimenti dei nuovi entranti, i soggetti che commercializzano i diritti ed i principali operatori della pay-Tv possono concordare preventivamente i risultati dell’assegnazione,  così scoraggiando qualsiasi concorrenza sul merito anche per il futuro e l’ingresso di nuovi operatori”.

Quanto sopra, tenendo presente che la giurisprudenza comunitaria in materia,ai fini della valutazione dell’idoneità di un  accordo a restringere la concorrenza ed il mercato, richiede che se ne valuti l’impatto, non solo attuale, ma anche potenziale e in termini di politica della deterrenza.

Valutazione che, a mio parere, l ‘AGCM ha compiutamente, puntualmente e correttamente effettuato, mentre non l’ha effettuata la sentenza del TAR in commento.

Il Tar, infatti, si è limitato a rilevare che non si erano manifestati segnali di effettiva concorrenzialità da parte di operatori terzi, ma, resosi evidentemente conto della non esattezza di tale affermazione,  si è visto costretto a negare l’esistenza di tali segnali, provenienti da un operatore terzo, nella specie Eurosport, sulla base del semplice fatto che detto operatore aveva presentato un’offerta inferiore al prezzo minimo per il pacchetto D,  qualificato come “ meno appetibile”.

Offerta che, sebbene inferiore al prezzo minimo,  rappresentava, comunque,  proprio un preciso segnale di una volontà di concorrere, tra l’altro, relativamente ad un pacchetto per nulla non o poco appetibile; pacchetto concernente l’esclusiva su tutte le piattaforme per 132 eventi ( 35% del totale) comprendenti una squadra di maggior seguito e tutte le altre di minor seguito.

Un pacchetto, pertanto, appetibile, tanto è vero che, per l’acquisizione di esso, RTI/Mediaset Premium aveva presentato un’offerta sia pure condizionata all’aggiudicazione del pacchetto A o di quello B .

Aggiungasi che, come risulta dalla documentazione richiamata nel provvedimento annullato ( pag. 99), Eurosport aveva dichiarato di voler partecipare ad una nuova procedura competitiva, posto che la normativa vigente  consentiva e consente espressamente alla Lega, qualora anche solo uno dei pacchetti non riceva un’offerta pari o superiore al prezzo minimo, di ripetere tale procedura, modificando la composizione  e/o il prezzo minimo del pacchetto.

Per poter escludere che Eurosport potesse essere considerato un operatore terzo, sia pur solo potenzialmente concorrente, la sentenza si spinge a dare per certa una mera ipotesi, per nulla comprovata e comprovabile, secondo cui Eurosport non avrebbe potuto trarre alcun sicuro vantaggio, anche in un’ottica concorrenziale “ pura”, da una eventuale riedizione della gara, una volta conosciute le sue potenzialità di offerta di gran lunga inferiori a quelle degli altri due unici competitor.

Né basta, perché, sempre allo scopo di escludere Eurosport quale operatore terzo potenzialmente concorrente, il TAR del Lazio sostiene che esso svolgerebbe, in realtà, attività di “ content provider” e non di intermediario di diritti televisivi o di impresa televisiva, quale operatore “ wholsale”, attivo in un mercato diverso rispetto a quello “retail” delle pay-tv e con rapporti di partnership commerciale con SKY e RTI/Mediaset, ai quali fornisce canali sia prima che dopo l’espletamento delle gare di cui trattasi.

Sul punto, ignorando completamente il TAR ed essendone smentito, che nel provvedimento dell’AGCM ( pag. 109) si spiega chiaramente come non si deve dimenticare che Eurosport aveva la possibilità di predisporre la propria offerta ai consumatori  attraverso diversi operatori retail, tra i quali, per esempio, TIM Vision o attraverso un’offerta internet, tenendo presente, a questo proposito, che gli eventi  del pacchetto E ( tre partite a scelta tra quelle disputate la domenica alle ore 15,00) sono già trasmessi, per l’appunto, con tali modalità.

In altre parole, il TAR del Lazio ha dato per scontato ed acquisito, senza fornirne, a mio avviso, alcuna convincente spiegazione fattuale e logica, che il mercato dei diritti audiovisivi calcistici comporti, nunc et semper, la ripartizione dello stesso tra i due operatori storici ( SKY e RTI/Mediaset), scartando, a priori, che vi possa essere, sia per l’oggi sia per il domani, l’ingresso di nuovi operatori e, sulla base di tale presupposto, legittimando un accordo oggettivamente spartitorio, sostitutivo degli esiti della procedura competitiva, ritenuto dalla legge, ai sensi di consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, illecito in quanto preclusivo dell’ingresso di nuovi operatori e tale da scoraggiare qualsiasi concorrenza per il presente e per il futuro.

D’altronde, già il Consiglio di Stato, che, con ogni probabilità, sarà richiesto dall’AGCM di pronunciarsi sulla sentenza de qua, Sezione VI, con decisione depositata il 30 maggio 2011, sempre in tema di diritti audiovisivi calcistici, aveva rilevato che tali diritti “rivestono un ruolo centrale nella capacità di un operatore televisivo di attrarre spettatori e investimenti pubblicitari” e che tali diritti  “ risultano imprescindibili per gli operatori televisivi già affermati per mantenere ed incrementare la customer base, nonché per i piccoli operatori ed i nuovi entranti che intendono ottenere una crescita significativa”.

In quell’occasione il Consiglio di Stato aveva, altresì, rilevato che i criteri assunti allora dalla Lega per la procedura competitiva risultavano “ in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza, in quanto inidonei a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva e suscettibili di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori, ostacolando l’ingresso e la crescita di altri soggetti…..D’altro canto, il minor grado di concorrenza tra gli operatori delle pay-tv risulta idoneo a produrre effetti negativi sui consumatori conducendo a prezzi di fruizione dei contenuti televisivi potenzialmente più elevati e una inferiore varietà e qualità dell’offerta”.

Statuizioni e principi oggi palesemente stravolti dal TAR del Lazio che, viceversa, attribuisce all’accordo intervenuto per le stagioni sportive 2015-2018 il “ merito” di aver garantito ai consumatori una minore spesa per fruire della trasmissione degli eventi calcistici.

A tal fine facendo riferimento ad un parere rilasciato alla AGCM dall’Autorità per le Garanzie sulle Comunicazioni ( AGCOM).

Riferimento inconferente , poiché, come ben spiegato nel provvedimento impugnato ( pagg. 116-117), il beneficio del vantaggio per i consumatori viene attribuito dalla AGCOM, non a merito dell’accordo, bensì alla possibilità, peraltro, ritenuta legittima dalla AGCM, di sub-licenza dei pacchetti.

Possibilità che, dunque, vi sarebbe stata anche rispettando l’esito della procedura competitiva o qualora quest’ultima fosse stata ripetuta.

Circa, poi, l’andamento dei prezzi per i consumatori, in un mercato in cui SKY e RTI/Mediaset Premium detengono congiuntamente il 98,8% , le rilevazioni della AGCOM indicano che tali prezzi sono in aumento ( nel settembre 2015, del 4% su base trimestrale e del 6 % su base annuale).

4. Considerazioni finali

 La sentenza in commento non può non apparire oggettivamente, anche se casualmente, provvidenziale in particolare per RTI/Mediaset Premium e, più in generale, per Mediaset.

La sentenza, infatti, sgrava i conti , non brillanti, di RTI/Mediaset Premium  di un onere di ben euro 51.419.247, 25.

Non solo, ma la sentenza giunge in un momento in cui il controllo di Mediaset è fortemente conteso da un grande Gruppo francese.

Vi è, inoltre, una qualche analogia tra la decisione oggi assunta dal TAR del Lazio  e quella dello stesso TAR, stessa Sezione, n. 08835/2008, che aveva annullato la deliberazione di un’altra Autorità amministrativa indipendente, in quel caso la Consob, che il 30 gennaio 2008 aveva accertato l’avvenuta stipulazione di  un patto parasociale avente ad oggetto l’acquisto concertato di azioni della SS Lazio spa, concluso tra il dr. Claudio Lotito e l’arch. Roberto Mezzaroma.

In quell’occasione il TAR del Lazio negò che il patto integrasse l’elemento funzionale della parasocialità, sul presupposto che l’adozione del sistema di governo societario così detto “ dualistico” ed i reali assetti azionari della Lazio non consentissero ad un socio di minoranza di incidere sulla vita della Società.

In altri termini, anche in quel caso, come nel caso odierno, si escludeva che un accordo avesse avuto una reale incidenza ai fini di determinate prescrizioni normative: nell’un caso, ai fini della vita societaria e dei rapporti intercorrenti tra soci e nell’altro ai fini di una restrizione della concorrenza e del mercato.

La decisione del  TAR del Lazio del 2008 venne successivamente annullata dal Consiglio di Stato, con sentenza dell’1/17 dicembre 2009, che riconobbe la legittimità e validità del provvedimento Consob che il suddetto TAR aveva, a propria volta,  illegittimamente annullato.

Al di là, comunque, di quelli che potranno essere gli esiti giudiziari definitivi della vicenda in oggetto, si rende, ormai, necessario ed indifferibile un intervento legislativo di modifica ed integrazione della “Legge Melandri”, come pure sollecitato in passato da Federsupporter ( cfr. mie Note del 7  luglio 2014 e del 1° ottobre 2015) .

Un intervento che garantisca effettivamente ed efficacemente la concorrenza sul mercato dei diritti audiovisivi calcistici, stabilendo, per esempio : il divieto per uno stesso operatore televisivo di presentare più offerte per pacchetti premium su entrambe le piattaforme, digitale satellitare; l’obbligo, non la facoltà, per la Lega di indire una nuova gara nel caso di offerte inferiori al prezzo minimo del pacchetto; la possibilità espressa di concedere in sub-licenza l’utilizzo di parte o di tutto il pacchetto acquisito; il divieto assoluto di qualsiasi accordo, espresso o tacito, tra operatori televisivi per la ripartizione dei diritti  prima o dopo l’esito della procedura competitiva; misure che favoriscano l’ingresso nel mercato di nuovi operatori, non solo televisivi ma anche del più vasto settore delle telecomunicazioni ( per esempio, favorendo la trasmissione di partite via web e smartphone); divieto per l’advisor della Lega di intrattenere rapporti di qualsiasi tipo con operatori partecipanti alla procedura competitiva sia prima sia dopo l’effettuazione della stessa, nonché divieto di intrattenere rapporti di qualsiasi tipo con singole società di calcio.

Infine, dovrebbero essere previsti criteri di ripartizione dei ricavi dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi calcistici maggiormente solidaristici e meritocratici di quelli attuali  ( 40 % in parti uguali, 25% in base al numero dei tifosi del club, 15 % in base ai risultati degli ultimi 5 anni, 10% secondo la classifica storica calcolata dal 1964, 5 % in base alla popolazione della Provincia di residenza della Società e solo il 5 % in base alla classifica dell’ultimo Campionato) .

A questo proposito, si potrebbe fare utile riferimento alle soluzioni adottate, per esempio, nella Premier League inglese, in cui il 50% dei ricavi dai diritti nazionali in aggiunta all’intero ricavo dai diritti internazionali viene suddiviso in parti uguali tra tutte le squadre, il 25 % in base  al numero delle volte in cui il match viene trasmesso in diretta ( in Inghilterra solo un terzo dei match viene trasmesso in diretta) e il restante 25 % in base alla classifica dell’ultimo Campionato disputato.

 Avv. Massimo Rossetti